Se ha dicho que la
tipicidad se compone de un tipo objetivo y un tipo subjetivo, en efecto, la
descripción que el legislador penal hace de un determinado supuesto de hecho
abarca no sólo un aspecto externo, sino que también hace referencia, directa o
indirectamente, al aspecto interno o subjetivo, es decir, a la intencionalidad
con que debe actuar el agente para considerar que su conducta se ajusta a la
descripción hecha en el tipo penal. A este mismo respecto, puede acotarse que
la conducta desplegada por el agente no debe ser únicamente un ataque objetivo
al bien jurídico, sino que también debe haber mediado una cierta
intencionalidad que precisamente permita entender el hecho como una actuación
contraria al bien jurídico; así tanto el dolo como en la culpa se verifica un
ataque al bien jurídico, en el primer caso porque precisamente la finalidad del
autor es dañar el mismo, y en el segundo, en tanto las conductas descuidadas
atacan igualmente a éste.
De este modo, pues,
el tipo subjetivo es la parte interna o subjetiva de la conducta que una norma
penal describe como delictiva, por lo que se trata de la intencionalidad
exigida por el tipo penal en cada caso. Lo fundamental en el tipo subjetivo es,
la comisión del hecho descrito en el tipo penal bien sea, según la existencia
en ese sentido, con dolo o culpa.
El
Dolo
El dolo es la
voluntad o intensión del agente de realizar los elementos materiales de la
conducta descrita en el tipo (elemento volitivo), conociendo que está
haciéndolo (elemento cognoscitivo). En otra formulación, puede decirse que el
dolo implica el saber y el querer realizar lo descrito en el tipo penal.
En un sentido más
actual y general, podrá definirse el dolo como el consciente desprecio por el
bien jurídico protegido que lleva a cabo el autor del hecho.
En tanto el dolo
tiene Dos Elementos, el elemento volitivo (decidirse en contra de) y el
elemento cognoscitivo (conocer que está haciéndolo).
Clases
de Dolo
· - Dolo Directo de Primer Grado
El dolo de primer
grado representa la forma de intencionalidad más grave y evidente, ya que en
ella la persona tiene la intención de realizar el hecho conociendo los
elementos de la conducta y sus consecuencias, es decir, el individuo quiere
propiamente realizar el tipo penal de que se trate, lo que puede o no abarcar
la producción de un cierto resultado.
·
Dolo Directo de Segundo
Grado
En esta clase de
dolo, a diferencia del anterior, el agente conoce el hecho y quiere realizarlo,
pero una de las consecuencias que sabe va a producirse no es directamente
querida, no obstante lo cual se acepta su producción como necesario, por lo que
de igual modo se realiza el hecho.
·
Dolo Eventual
En esta clase de dolo
lo que sucede es que la persona, aunque conoce que puede llegar a causar el
resultado delictivo con su conducta, persiste en la realización de la misma,
por lo que mostraría tácitamente que acepta lo que ocurra, que le es
indiferente si la lesión del bien jurídico se realiza o no.
La
Culpa o Imprudencia
la culpa se encuentra
definida por la infracción a un deber de cuidado junto a la previsibilidad del
resultado, de manera que se podrá afirmar el tipo imprudente cuando el agente
ha realizado el delito al infringir un deber de cuidado siéndole previsible el
resultado delictivo acaecido, todo lo cual hace posible el juicio de imputación
subjetiva respecto de dicho agente.
Lesión
al Deber de Cuidado: El deber objetivo y el deber subjetivo de cuidado
El
Deber Objetivo:
el deber de cuidado
es objetivo, en la medida en que el ordenamiento jurídico se exige un
determinado cuidado en situaciones concretas de riesgo para proteger bienes
jurídicos también concretos, por lo que el cuidado no es más que una forma de
evitar la lesión de un bien jurídico en una determinada situación.
El contenido del
deber objetivo de cuidado se determina a través del criterio de la
previsibilidad de lesión para bienes jurídicos determinados, a partir de un
juicio en el que, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes en
el momento previo a la actuación del agente, se comprobará si era objetivamente
previsible que resultase lesionado el bien jurídico de que se trate.
el deber objetivo de
cuidado presenta una doble dimensión: normativa, constituida por la
previsibilidad, es decir, el deber de conocer los riesgos que, en virtud de las
circunstancias concurrentes, era exigible al sujeto agente, determinada
conforme a la teoría de la adecuación y desde un punto de vista ex ante; y
conductual, definida por la conducta que debe adoptar el sujeto para
neutralizar los riesgos previsibles derivados de su actuación, en definitiva,
las medidas de precaución necesarias para evitar la lesión del bien jurídico.
La
Preterintencionalidad
Cuando se habla de
preterintencionalidad se quiere hacer referencia a que la persona causa un
resultado que se encuentra más allá (‘preter’) de su intensión; así por
ejemplo, y de conformidad con el artículo 410 del Código Penal venezolano, se
verifica un homicidio preterintencional cuando el agente causare la muerte con
actos dirigidos a ocasionar únicamente la lesión personal.
De acuerdo con lo
anterior, entonces, en los supuestos de preterintencionalidad el resultado
definitivo no podría entenderse producido con dolo (en el ejemplo, la muerte),
que en realidad sólo alcanzaba un resultado distinto, y generalmente menos
grave (la lesión personal).
Causas
de Atipicidad
El elemento negativo
de la tipicidad (es decir, lo que excluye a ésta), es la denominada atipicidad.
Si no se verifica la tipicidad de una determinada conducta humana, no podrá
entonces hablarse de la existencia de un delito, pues lo que no está en el tipo
penal no está en el mundo del Derecho Penal.
Las causas de
atipicidad son: la falta o ausencia de algún elemento del tipo penal, el error
de tipo, el consentimiento válido y los supuestos excluyentes de la imputación
objetiva.
·
La falta de elementos del
tipo penal:
Es posible, en primer
lugar, que se produzca la atipicidad de una determinada conducta porque, a
pesar de la existencia de un tipo penal que la describa, no concurra alguno de
los elementos que componen el tipo legal.
Así, suelen citarse
en la doctrina penal diversos ejemplos de ausencia de elementos del tipo penal
de diversa índole, tales como:
1)
Falta de la calidad o las
condiciones requeridas en el sujeto activo:
Esto ocurre, por
ejemplo, en cuanto al delito de desaparición forzada de personas previsto en el
artículo 180-A, en el que se exige que el sujeto activo sea una autoridad civil
o militar o una persona al servicio del Estado.
2)
Falta de la calidad o las
condiciones requeridas en el sujeto pasivo:
Sucede, por ejemplo,
en el magnicidio, previsto en el literal b del ordinal 3 del artículo 406,
exigiéndose que el sujeto pasivo sea el Presidente de la República.
3)
Falta o ausencia de
adecuación en cuanto al objeto:
Por cuanto el algún
tipo se exige una determinada condición del objeto del delito; así sucede, por
ejemplo, en el delito de hurto previsto en el artículo 451, en el que debe
tratarse de un objeto mueble perteneciente a otro.
4)
Empleo de un medio de
comisión distinto al tipificado:
Así, por ejemplo, en
el delito de robo tipificado en el artículo 455, en el que se exige como medio
de comisión la violencia o las amenazas. Esto también puede ocurrir respecto al
delito de robo agravado previsto en el artículo 458 en el que se exige, por ejemplo,
que el robo sea a mano armada.
5)
Falta de referencias
temporales o espaciales:
Esto pasa, por
ejemplo, en el delito de sublevación en armas, previsto en el artículo 130, que
sólo puede realizarse en tiempo de guerra.
6)
Ausencia de adecuación en
cuanto a los elementos subjetivos del tipo:
También puede ocurrir
que falte un elemento subjetivo; así, por ejemplo, que se realice con fines de
libertinaje o matrimonio, en el delito de rapto tipificado en el artículo 383.
7)
Ausencia de adecuación en
cuanto a los elementos normativos:
Finalmente, también
puede darse el caso en el que algún elemento normativo del tipo no se
configure, dando lugar a la atipicidad de la conducta en tal virtud. Así, por
ejemplo, en el delito tipificado en el artículo 296, que hace referencia a
sustancias o artefactos explosivos o incendiarios, si no se configura tal
elemento normativo no habrá tampoco tipicidad, o si no se está casado
válidamente en el delito de bigamia previsto en el artículo 400.
·
Error de Tipo
Cuando se habla de
error de tipo quiere significar la equivocación en que incurre la persona
acerca de alguno de los elementos de la conducta o las circunstancias del
supuesto de hecho descrito por el tipo penal, por lo que el error recae
entonces sobre el propio comportamiento desplegado o la situación fáctica
concreta.
Sumado a lo dicho
debe decirse que habrá que distinguir entre un error de tipo de naturaleza
invencible y otro, en cambio, vencible; en la primera clase de error de tipo
debe excluirse la presencia tanto del dolo como de la culpa, sin embargo,
cuando hay vencibilidad del error, es decir, que podría no haberse incurrido en
el mismo, se excluirá el tipo doloso pero subsistirá el tipo culposo.
·
Consentimiento Válido
Un caso de atipicidad
es la existencia del consentimiento del interesado, cuando dicho consentimiento
sea válido, según el tipo penal, para excluir la tipicidad de la conducta
realizada por el autor.
Para que el
consentimiento sea válido, se exige ciertos requisitos que éste debe reunir a
los fines de excluir la tipicidad, dichos requisitos son:
1)
Que el consentimiento haya
sido prestado voluntariamente, lo que se excluye si hay error o incapacidad de
quien consiente (por ello el ordinal 1 del artículo 375 presume que el acto
carnal con persona menor de 12 años no acepta consentimiento, por la incapacidad
del menos para consentir tales actos).
2)
Que el mismo sea prestado en
el momento del hecho o antes.
3)
Que sea el único titular del
bien jurídico protegido
Los
Supuestos Excluyentes de la Imputación objetiva
Se ha dicho al
analizar la teoría de la imputación objetiva entendida como teoría del ataque
objetivo al bien jurídico, que existe una serie de supuestos en que la misma no
puede ser afirmada sino que, por el contrario, queda excluida, conllevando a
que la conducta no pueda ser entendida como un ataque al bien jurídico
objetivamente hablando.
Tales supuestos
excluyentes de la imputación objetiva son:
1)
La falta de creación de
peligro excluye la imputación objetiva porque la persona, con su actuación,
no crea un riesgo jurídicamente relevante, que quede abarcado por el tipo y en
tal virtud quiera ser evitado.
2)
La disminución de riesgo,
asimismo, da lugar a la exclusión de la imputación objetiva por cuanto en este
supuesto la persona más bien “colabora” con el Derecho Penal al disminuir el
peligro existente, algo que no puede cargársele como comportamiento que haya
querido amenazarse con una pena. Por ejemplo, una persona observa que una gran
piedra va a caer en la cabeza de otra por lo cual la empuja ocasionándole una
lesión en el brazo, pero salvándole la vida.
3)
El riesgo permitido tampoco
permite formular un juicio de imputación objetiva en tanto la persona no rebasa
con su actuación la medida tolerable de riesgo necesario e inherente a ciertas
actividades que se consideran fundamentales en la vida social. Por ejemplo, el
médico realiza una apendicetomía y, aunque se cumplen a cabalidad todas las
reglas del arte médico, el paciente muere.
4)
La imputación a la víctima conlleva
igualmente la exclusión de la imputación objetiva al entenderse que es aquella
quien ha creado el peligro en perjuicio propio, de modo que no se le puede
cargar el mismo a la otra persona interviniente. Por ejemplo, un individuo, aun
contra las indicaciones del marinero y el mal tiempo, exige que éste lo
traslade al otro lado del rio, volcándose el bote y muriendo en consecuencia.
5)
El principio de confianza
implica, a su vez, que la persona legítimamente puede esperar de un tercero una
conducta apropiada, por lo que si se produce un daño, el mismo no le podrá ser
imputado en tal virtud. Por ejemplo, el médico que opera confía en que el
instrumentista le está entregando un bisturí debidamente esterilizado.
6)
La prohibición de regreso
hace referencia a que no puede imputarse el tipo objetivo a quien ha permitido,
mediante su conducta imprudente, la comisión dolosa de un delito por parte de
un tercero. Por ejemplo, el comensal deja en su abrigo un arma de fuego que
luego utiliza un tercero para matar a su enemigo, aprovechando que aquel se ha
retirado por un momento de la mesa.
7)
La no realización del
peligro determina también la exclusión de la imputación objetiva por cuanto
en este supuesto, aunque el agente ha creado un riesgo jurídicamente relevante,
el mismo no se concreta o materializa en el especifico resultado acaecido en la
realidad, por ejemplo, una persona hace un disparo en el pie a la otra, la cual
toma un taxi para ser atendida, muriendo en el trayecto en virtud de un fatal
volcamiento del vehículo.
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