Fuente del Derecho Mercantil

Para el Derecho Mercantil se considera fuente, al conjunto de medios materiales e inmateriales que, tratados jurídicamente determinan el nacimiento, la formación y manifestación del derecho mercantil. En este sentido en el Derecho Mercantil Venezolano, las fuentes se clasifican en:

A) Fuentes directas, dentro de las cuales tenemos:

1) La ley  mercantil, que es el conjunto de principios normativos de derecho positivo que regula la materia comercial. Considerada así la ley, está representada por el Código de Comercio, en virtud del ámbito de la materia que abarca, por las diversas relaciones que regula, por los instrumentos de que está dotado y también por ofrecer los criterios suficientes para determinar la naturaleza comercial de otras leyes. De este modo en la ley mercantil debe distinguirse dos aspectos: aquellos que tienen carácter declarativo o permisivo, donde se permite convenir lo contrario a lo que la norma dispone y aquellos de naturaleza prohibitiva  e imperativa, donde existe un acato expreso e inflexible dela ley.

En nuestro ordenamiento jurídico se considera ley mercantil los siguientes textos legales:

-El Código de comercio, que es la ley por excelencia, (Art. 1 CDC).

-Las leyes especiales de naturaleza comercial, tales como la Ley de Comercio Marítimo. Ley de Mercado de Capitales, Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, etc.

-Las disposiciones del Código Civil y otras leyes especiales que regulen la materia comercial.

2) La costumbre Mercantil, constituye la segunda fuente del derecho mercantil. Su importancia está dada por el origen del derecho mercantil. Sirve para interpretar la voluntad de los contratantes o para suplir el silencio de la ley. La costumbre comercial la forman normas de derecho constituidas mediante la observación uniforme y constante de un determinado comportamiento, adoptado por los comerciantes dentro de sus actividades comerciales para solucionar situaciones no previstas en la ley. (Ver art. 9 Cód. Com.)

De un análisis del artículo 9 del código de comercio se desprende que:

No todo comportamiento colectivo es suficiente para calificarlo como costumbre, ya que los hechos que lo constituyen deben ser uniformes y públicos, no contradictorios, que no induzcan a conclusiones distintas, y que sean del conocimiento de todos en la comunidad donde se ha formado.

Los hechos que constituyen costumbres deben ser aquellos que son realizados en forma constante, no esporádicos.

La aplicación de la costumbre corresponde al juez, para que sea el quien aprecie tales hechos y pueda determinar si los mismos son suficientes para configurar la existencia de una costumbre.

B) Fuentes indirectas, dentro de las cuales tenemos:

1)La Jurisprudencia, no constituye una fuente del derecho mercantil propiamente dicha, sino un medio de interpretación para profundizar el alcance y contenido de sistema jurídico integral de carácter mercantil, como consecuencia del estudio y análisis que hacen los respectivos tribunales al momento de dictar sentencia al caso sostenido a su consideración. El juez de comercio al sentenciar se remite a la doctrina, la cual se ha elaborado con base en la ley mercantil, o se remite también a la ley directamente, o en último caso a las disposiciones del Código Civil.

2) El Código Civil, particularmente se considera al derecho civil, como fuente mercantil por principios doctrinarios y legales, basándose fundamentalmente por lo que establece el art. 8 de Cód. Com. (En los casos en que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicaran las disposiciones del Código Civil). Sin embargo el Código civil al igual que la jurisprudencia tampoco constituye una fuente del derecho mercantil propiamente dicha, puesto que el derecho mercantil tiene sus propios principios informativos que son la ley y la costumbre mercantil, principios que están dirigidos a regular un área específica de las que integran actividades socio-económicas.

3) Los Principios Generales del Derecho, son aquellos que recogen las nociones comunes que representan ideas fundamentales de un sistema jurídico, en una época determinada, y algunos de ellos pueden ser considerados de aplicación universal dentro de un grupo de países de la misma civilización. En este sentido, se sostiene que cuando hay una laguna en la ley, el juez acude a los principios generales del derecho, aplicando un derecho que no tiene fuente ni en la ley, ni en la costumbre.

Consideraciones a tomar en cuenta:

La costumbre se debe aplicar con prioridad al CC, cuando así lo establezca el CDC.

Cuando el caso no lo resuelva el CDC, y se remite al CC, se aplicaran directamente las normas de este.

Cuando exista silencio de la ley mercantil, se aplicaran con prioridad la costumbre, antes de aplicar el CC, aun cuando en el CC exista una disposición expresa sobre el caso planteado.

Cuando no eista una costumbre mercantil, se aplicaran las normas del CC.

Si no existiera una norma expresa sobre el caso, se remitirá a la costumbre civil.

Si con este procedimiento no se obtiene la solución del caso planteado, se hará uso de los Principios generales del Derecho.

En conclusión, se deben agotar los recursos que brinda el propio sistema mercantilista, para luego remitirse a los principios civilistas.