INTRODUCCIÓN
Puede
que resulte inconcebible que después de estudiar todo este tiempo la carrera de
Derecho resulta que para resolver un caso se tiene que aplicar el derecho de otro
país que ni siquiera conocemos, existen varias razones por las cuales eso
necesariamente tiene que ser así: ¿Por qué razón? A pesar de que esto pueda parecer
poco lógico coherente resulta absolutamente necesario averiguar lo que establece
otra legislación y aplicarlo aquí, porque la propia ley de Derecho
Internacional Privado interpretar entonces para esta teoría ese derecho
extranjero se tiene que invocar alegar pero además probar su existencia se
tiene que probar su contenido su vigencia su sentido extensión etc. Porque para
esta teoría el derecho extranjero solamente es derecho en el país en el cual él
se crea si yo desde afuera intento aplicar eso que es derecho en otro país lo
tengo que equiparar al hecho y desde el punto de vista probatorio lo tengo que
alegar y probar.
APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO EN LA
LEY DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Ante
un litigio que presente vínculos con varios ordenamientos, el Juez debe seguir
un proceso para determinar la ley aplicable, en el curso del cual puede estar
llamado a superar distintos escollos (problemas de calificación, reenvío, orden
público, etc.) y, en algunos casos, el Juez debe aplicar finalmente la solución
que proporciona un ordenamiento distinto de su Derecho, es decir, la ley
aplicable a la cuestión planteada puede ser una ley extranjera.
En
la aplicación del Derecho extranjero, pueden suscitarse una serie de
dificultades. El Derecho extranjero es un Derecho extraño en el foro cuyo
contenido y alcance debe ser determinado y cuya interpretación y aplicación
plantea problemas que no plantea, naturalmente, el Derecho del foro.
De
conformidad con el artículo 2º de la Ley de Derecho Internacional Privado,
"el Derecho extranjero que resulte competente se aplicará de acuerdo con
los principios que rijan en el país extranjero respectivo, y de manera que se
realicen los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de
conflicto".
Puede
apreciarse claramente en este texto, que el legislador venezolano supera la
inveterada discusión sobre la naturaleza del derecho extranjero, y admite la
tesis "jurídica", según la cual el derecho extranjero es derecho
auténtico y como tal no puede ser asimilado a una cuestión de hecho. La
circunstancia de su extranjería no le quita su esencia normativa ni su
existencia formal. El tratamiento procesal de este derecho, supone que se le
coloque en pie de igualdad con el derecho nacional, porque respecto de ambos,
se tratará de la aplicación de un quid iuris.
Al
referirse a la naturaleza del derecho extranjero (art. 2), la Ley adopta como
hemos visto, la tesis jurídica y ratifica esta concepción en sus artículos 60 y
61. El artículo 60 ordena al juez aplicar el derecho extranjero de oficio y el
artículo 61 consagra la procedencia de todos los recursos establecidos en la
Ley, cualquiera que fuera el ordenamiento jurídico aplicable. El mismo artículo
2 prevé que el derecho foráneo deberá aplicarse de acuerdo con los principios
que rijan en el país extranjero respectivo, y de manera que se realicen los
objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflicto.
De
igual forma se pronuncia la Convención Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado. En su artículo 2 se consagra la obligación de
aplicar el derecho extranjero por parte de jueces y autoridades y se agrega que
esta aplicación deberá hacerse tal como la harían los jueces del Estado cuyo
derecho resultare aplicable. Es decir, los jueces del caso deberán aplicar el
derecho extranjero identificándose con el respectivo juez extranjero. La
abundante jurisprudencia venezolana ha reflejado esta tesis en las sentencias
de la Corte Suprema de Justicia y las Cortes Superiores en lo Civil.
Una
sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 1985, en
el caso Goncalves Rodríguez contra Transportes Aéreos Portugueses (TAP), es
referencia obligatoria. Sostuvo la Corte lo siguiente: “Sin embargo, en cuanto
al punto de que si el juez de mérito puede o no investigar y aplicar de oficio
la ley extranjera, debe señalarse que Venezuela modernamente puede incluirse en
el grupo de los ordenamientos jurídicos que mantienen el principio de que el
juez de mérito tiene el deber de investigar y aplicar de oficio la ley
extranjera, siempre y cuando, tal ley extranjera no viole principios de orden
público venezolano”.
En
otra sentencia dictada en 1991, la Corte, en Sala Político Administrativa,
señaló que “... la reciprocidad en el contexto del exequátur constituye un
problema de aplicación de un derecho extranjero (a falta de un convenio
internacional vinculante sobre la materia) por lo que este derecho debe
comprobarse. Dicha prueba, la onus probandi, le incumbe a la parte que solicita
el exequátur.”
La
promulgación de la Ley de Derecho Internacional Privado se considera muy
oportuna, ya que impide cualquier duda respecto a la aplicación del derecho
extranjero en Venezuela. La norma
contenida en el artículo 2 de la Ley consagra la aplicación de oficio del
derecho extranjero, de acuerdo con los principios que rijan en el país
extranjero, con una sola limitación: la aplicación de este derecho extranjero
deberá cumplir con los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de
conflicto. Esto establece la base para una adaptación del derecho extranjero no
al contenido de la Ley venezolana, sino a sus objetivos.
A la
luz del artículo 2° de la ley de la materia, resulta inadmisible cualquier tipo
de interpretación que aluda a una supuesta inferioridad del derecho extranjero
respecto del derecho venezolano. Hay que aplicar la norma extranjera tal como
se aplicaría por sus propios tribunales.
Esta
solución -dice Parra Aranguren- se fundamenta en el deber de aplicar
correctamente la ley extranjera, pues "no tiene sentido que el legislador
ordene regular la controversia por el derecho holandés, pero permita su
aplicación en una forma distinta de aquella en la cual se encuentra vigente en
Holanda". Este principio presenta la única posibilidad para los jueces de
diferentes Estados, cuando aplican derecho extranjero, de obtener la misma
solución y garantizar de esta manera la armonía internacional de soluciones,
postulado axiológico del Derecho Internacional Privado.
LAS EXCEPCIONES A LA NORMAL APLICACIÓN
DEL DERECHO EXTRANJERO
El
fraude a la ley
Según
Bonnemaison (2008), el fraude a la ley es el cambio deliberado y consciente de
un factor de conexión con el propósito de descartar las prescripciones de un
sistema legal al que una persona está normalmente vinculada, para sustituidas
por las de un ordenamiento más favorable a sus intereses. Existe fraude cuando
el cambio de ley, en lugar de ser una consecuencia normal del uso del factor de
conexión, ha sido el objeto de dicho cambio obtenido por medios engañosos.
El
realizador del fraude en Derecho Internacional Privado pretende liberarse de
una norma de derecho material interno que le resulta incómoda o impeditiva, lo
cual se logra mediante la sustitución de “la vigencia de las normas internas en
cuestión por la de otra norma interna extranjera que no le impone lo que a él
le estorba o permite lo que él busca”. El medio técnico para concretar esta conducta
es la manipulación de un factor de conexión establecido en su propia norma de
conflicto.
Derecho
Venezolano
El
artículo 6° de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado, contempla la excepción del fraude a la ley frente a la
aplicación del Derecho extranjero mediante esta fórmula:
No
se aplicará como Derecho extranjero el Derecho de un Estado Parte, cuando
artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de
otro Estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado
receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas.
El
orden público
Definición
El
orden público internacional es un mecanismo de exclusión del Derecho extranjero
que sería normalmente aplicable por mandato de la norma de Derecho
Internacional Privado. Hay casos en los que el Derecho extranjero es contrario
a las instituciones fundamentales del país receptor, o a sus intereses
jurídicos, en un grado tal que su aceptación conduciría a procurar una
situación inconveniente o injusta. En sus límites precisos, el orden público
tiene un carácter defensivo y un funcionamiento excepcional.
Actualmente,
el orden público internacional está constituido por el conjunto de principios
fundamentales que conforman la esencia misma del Estado, según afirma la
doctrina. Un Estado no aplica una ley extranjera o un tratado público si éstos
desconocen tales principios básicos. Usualmente no están enumerados y, por
tanto, corresponde al propio Estado determinar razonable y prudentemente cuándo
debe invocar la excepción de orden público.
Ley
de Derecho Internacional Privado
El
eventual rechazo del Derecho extranjero, como consecuencia del empleo por el
juez de la excepción del orden público internacional, es el resultado de la
confrontación entre el Derecho extranjero competente y los principios fundamentales
del Estado sentenciador: en presencia de una norma extranjera incompatible se
descarta su aplicación en defensa de esos mismos principios.
Esta
concepción fue asumida por el legislador venezolano en el artículo 8° de la Ley
de Derecho Internacional Privado de 1998, mediante esta fórmula: Las
disposiciones del Derecho extranjero que deban ser aplicadas, de conformidad
con la Ley, sólo serán excluidas cuando la aplicación produzca resultados
manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público
venezolano. Se afirma el carácter excepcional de esta limitación al Derecho
extranjero, sin establecer definición alguna ni hacer referencias a las
materias que la conforman.
La
institución desconocida
Definición
La
segunda restricción formulada por Savigny a la concepción universalista de la
comunidad de Derecho entre las naciones es la Institución Desconocida. Esta
figura consiste en la imposibilidad de aplicar las instituciones jurídicas
extranjeras que no se conocen en el ordenamiento del Estado sentenciador:
“Instituciones de un Estado extranjero cuya existencia no está reconocida en el
nuestro y que, por consiguiente, no pueden pretender la protección de los
tribunales”. El establecimiento de la Institución Desconocida en la legislación
venezolana introduce una restricción respecto a la aplicación del Derecho
extranjero; pero tal restricción se limita a los casos en que no sea posible
encontrar instituciones análogas en la legislación del foro. En consecuencia:
sólo podrá rechazarse la aplicación del Derecho extranjero cuando no exista en
el Derecho venezolano ninguna institución o procedimiento adecuado que sean
semejantes a las instituciones extranjeras desconocidas.
CONCLUSIÓN
En
conclusión, la entrada en vigencia de la Ley de Derecho Internacional Privado,
resolvió en gran medida la problemática que acarreaba la aplicación del derecho
extranjero, en los siguientes términos:
a)
Logró resolver los antiguos problemas del sistema venezolano de Derecho
Internacional Privado, caracterizado por sus contradicciones entre los
artículos contenidos en el Título Preliminar del Código Civil (8, 9, 10, 11 y
26), por su carácter estatutario, por la dispersión de sus disposiciones en los
códigos y en leyes especiales y por el inadecuado factor de conexión personal;
b)
Busca ajustar la legislación venezolana de Derecho Internacional Privado a la
realidad social del país;
c) Pretende adaptar las soluciones venezolanas al
desarrollo universal de la materia y a las legislaciones más recientes, que se
han convertido en instrumentos válidos para el armónico desarrollo de las
relaciones jurídicas entre los particulares.
BIOGRAFÍA CONSULTADA
Bonnemaison W., José L. (2008). Curso de
Derecho Internacional Privado. Valencia-Caracas, Venezuela: Vadell Hermanos
Editores.
Guerra Iñiguez, Daniel. (2001). Derecho
Internacional Privado. Venezuela: Kelran Editores, C. A.
Gaceta Oficial Nº 36.511 de 6 de agosto de
1998. Ley de Derecho Internacional Privado.
Parra Aranguren, Gonzalo. Recientes
tendencias en el derecho internacional privado norteamericano; Cavers, Currie.
Enrenzweig. Grafiúnica, Caracas, 1978.
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